• загрузка...
    5

§5. Возможности работы адвоката с доказательствами на следствии

загрузка...

Адвокат - активный участник процесса, от деятельности которого во многом зависит защита от обвинения на предварительном следствии и в суде. Сейчас такой роли адвоката уже никто не отрицает. Однако далеко не все единодушны в самом содержании деятельности защитника.

Рассмотрим некоторые спорные или дискуссионные вопросы участия адвоката в процессе.

В числе их находится вопрос о возможности дальнейшего расширения участия защитника на предварительном следствии. По действующему закону (ст. 47 УПК РСФСР) защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента задержания или заключения под стражу. Однако более целесообразным, на наш взгляд, является допуск адвоката к уголовным делам с начала ведения предварительного следствия.

Мы высказываемся за такое расширение участия защитника на предварительном следствии по ряду соображений. Привлечение адвоката к делу с самого начала помогает обычному гражданину в исследовании обстоятельств, участником которых он становится по инициативе правоохранительных органов, содействует критической оценке принимаемых следователем решений, предотвращает обвинительный уклон начала следствия.

"Допустить защиту на предварительное следствие, - справедливо отмечал еще И.Я. Фойницкий, - значит облегчить бремя государственной власти по исследованию уголовных дел"1.

Уже одна возможность защиты вносит большое доверие к деятельности следователя, предотвращает в отдельных случаях напрасное предание суду и последующее лишение свободы.

Полагаем, что в уголовном процессе не существует и объективных препятствий к тому, чтобы положительно решить вопрос о допуске адвоката на предварительное следствие по всем уголовным делам с момента возбуждения дела.

Следующим непростым вопросом проблемы участия защитника в уголовном процессе является вопрос о месте адвоката, о его процессуальном положении в деле. К сожалению, в литературе и на практике нет единства взглядов, потому нередко возникают серьезные разногласия, ошибки!

Существует мнение о том, что защитник является помощником суда в установлении всех обстоятельств дела, необходимых для постановления законного и обоснованного приговора. Отсюда логично заключить, что и на предварительном следствии адвоката можно рассматривать как помощника следователя. Адвокат действительно "помогает", но не следователю, а следствию. И своим путем.

Главная обязанность защитника - помогать обвиняемому в осуществлении защиты от обвинения. Здесь адвокат - помощник следствия. Кроме того, такая точка зрения не противоречит закону (ст. 51 УПК), возлагающему на адвоката обязанность использовать законные средства и способы защиты для выяснения обстоятельств, только опровергающих обвинение, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность.

Стало быть, защитник призван защищать обвиняемого, а посредством этого, конечно же, содействовать следователю и суду в отыскании истины, т.е. помогать.

Есть и иной подход к этому вопросу. Ряд авторов считают, что адвокат есть представитель обвиняемого, подсудимого (их интересов).

Думается, что и это так. Ведь юридическое понятие представительства (т.е. определенного соглашения) соответствует характеру взаимоотношений между адвокатом и обвиняемым, которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Еще одним спорным вопросом процессуального положения адвоката является вопрос об участии защитника в доказывании. По нему нет единого мнения ни среди ученых, ни на практике.

Часть специалистов полагают, что защитник обязан в рамках, определяемых его процессуальным положением, доказывать обстоятельства, опровергающие обвинение. Разделяя этот взгляд, мы

считаем необходимым уточнить следующее. Защитник является субъектом доказывания невиновности или смягчающих обстоятельств меньшей виновности обвиняемого.

В юридической практике не всегда различают два значения (два аспекта) процессуального понятия доказывания: 1) доказывания в смысле розыска, собирания, закрепления, проверки и оценки доказательств для установления объективной истины; и 2) доказывания в смысле подтверждения доказательствами выдвинутого тезиса тем, кто считает его установленным. Адвокат, следователь и прокурор являются субъектами доказывания, как в первом, так и во втором смысле. Адвокат - особенно в части установления обстоятельств, подтверждающих невиновность или меньшую виновность его подзащитного.

Будучи субъектом доказывания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, адвокат может реализовать свои возможности посредством представления доказательств, которые ему переданы подзащитным, его близкими, юридической консультацией, получившей такие по его просьбе. Он может представлять доказательства, полученные при помощи производства следственных действий и решений. Иногда адвокат оказывает помощь подзащитному не только путем дачи необходимых советов и консультаций, но также и путем личного совершения процессуальных действий, дозволенных законом.

Адвокат, отстаивая интересы обвиняемого (подозреваемого), центральной фигуры уголовного процесса, принимает определенное участие в доказывании. Но направление его деятельности определяется поставленной перед ним задачей и ограничено предоставленными ему для этого правами. Почти вся деятельность защитника в процессе выступает в форме его участия в доказывании. В ходе него он опровергает, обосновывает или утверждает истинность определенных фактов, имеющих отношение к его подзащитному.

Участие в доказывании - это право защитника. Но оно соответствует природе его участия в исследовании материалов дела. Отказ адвоката от принятой на себя защиты невозможен. Заявление об отказе от адвоката за плохую защиту - исключительная прерогатива самого обвиняемого. Он может быть заявлен подзащитным и в случае вполне качественной работы адвоката. Никто другой не может удалить защитника из процесса. Способом проверки качества защиты, как основания для заявления отказа от защитника, является лишь мнение самого обвиняемого об этом. И если адвокат его устраивает, у других участников нет полномочий устранить защитника из процесса.

Обвиняемый и защитник не обязаны ни перед кем ничего доказывать. Но они вправе доказывать обстоятельства, благоприятствующие защите, и это право должно быть обеспечено следователем, прокурором, судом.

Адвокат может участвовать в доказывании, используя свои процессуальные права. Деятельность адвоката на следствии имеет самые различные формы. Прежде всего, он может использовать свое право на ознакомление с материалами уже проведенных следственных действий и заявить об их формальном характере, о ничтожной ценности для доказывания вины его подзащитного.

Оснований для такого заявления защитника может быть весьма много: от установления недобросовестности какого-либо участника следственного действия до нарушения процессуальных правил его проведения. Эта деятельность может быть определена как установление отсутствия доказательств.

Деятельность адвоката по выявлению положительных для его интересов обстоятельств, это установление доказательств, подтверждающих позицию защиты. Проявлением этого является отыскание, собирание, фиксация и предоставление доказательств самим адвокатом по собственной инициативе, а также отыскание и фиксация, в том числе и в своей интерпретации, фактических данных не адвокатом, а следователем, с участием адвоката в проведении следственных действий.

Наиболее сложным направлением работы являются самостоятельные действия адвоката по собиранию доказательств. Здесь нужна определенная "автономия" доказательственной деятельности адвоката как развитие принципа состязательности и равенства сторон.

Общепризнано и не оспаривается право адвоката затребовать, а потом и представлять следственным органам, необходимые для защиты справки, характеристики и другие документы на основании Положения об адвокатуре. Будучи приобщенными к материалам дела, они становятся защитительными доказательствами.

Наиболее сложной является предпроцессуальная или внепроцессуальная деятельность адвоката. Здесь имеется в виду общение защитника вне рамок следственных действий со свидетелями, экспертами, потерпевшими и закрепление результатов таких бесед с целью их дальнейшего представления в качестве доказательств.

Еще М.С. Строгович предупреждал, что "нужно устранить недоверие к адвокатам, подозрительность к ним, опасения в том, что стоит только адвокату дать большую свободу, то он и свидетелей начнет подговаривать к ложным показаниям, и документы будет подготавливать неверные, и т.д."1.

Однако УПК не разрешает адвокату ни встречаться, ни беседовать со свидетелями, ни, тем более, фиксировать это и отдавать следователю. Но некоторые из адвокатов на свой страх и риск иногда все же выполняют подобные действия, но не прямо, а с помощью родственников, друзей, знакомых подзащитного или с его собственным участием, если он находится на свободе. В таких случаях обвиняемый, знакомый со свидетелями или с потерпевшими, встречается с ними, обсуждает случившееся, вспоминает поведение оперативных работников, свои прежние показания и т.п.

Нередко свидетели и даже потерпевшие, в том числе и незнакомые с обвиняемым, прощают его действия, идут к следователю и пишут соответствующие заявления о том, что "претензий не имеют".

Если подобные ситуации происходят не по инициативе и без участия адвокатов, они являются социально нормальными. В самом деле, ничего нет зазорного в том, что потерпевший и свидетели (к примеру, его друзья или родственники) простили обвиняемого сами, по своей воле.

Но если это идет от адвоката, то последний рискует быть привлеченным к уголовной ответственности за воспрепятствование производству предварительного следствия (ст. 294 УК) или за принуждение свидетеля (потерпевшего) к даче ложных показаний (ст. 309 УК).

Поэтому, пока не принят новый УПК, адвокат подчиняется требованиям действующего и у него нет права прямо или косвенно встречаться и вести любые переговоры со свидетелями и потерпевшим.

Важное место в системе средств, при помощи которых адвокат реализует свое право на участие в доказывании, является его участие в проведении следственных действий. Он может присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием. Адвокат, присутствующий при производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственного действия и т.п.

Необходимо заметить, что защитник иногда и сам может проводить "свое следствие". Но оно, однако, как правило, сводится лишь к поиску новых свидетелей и затребованию документов. Он не располагает, как государственный обвинитель, официальными или иными формальными средствами вызова свидетелей.

Практика работы адвокатов позволяет убедиться в необходимости скорейшей регламентации их самостоятельной деятельности по сбору и исследованию доказательств.

Уже давно, к примеру, в процессе ознакомления с материалами дела некоторые адвокаты изготавливают полную фотокопию дела. Вряд ли можно найти убедительные доводы против такой практики, поскольку закон не устанавливает требований к способу ознакомления с материалами дела. В дальнейшем полученные таким образом материалы адвокат может использовать для получения заключения специалистов по интересующим его вопросам.

Совершенно обоснованно некоторые адвокаты пользуются и звукозаписывающей аппаратурой для фиксации хода следственного действия, прежде всего допросов и очных ставок, или судебного следствия. Безусловно, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством такие фонограммы не могут быть признаны в качестве доказательств, однако во многих случаях оказывают значительное влияние на органы, принимающие решение по делу.

В связи с этим можно привести дело Ж. В процессе судебного следствия председательствующий проявлял явный обвинительный ук-лон,пренебрегал многими обоснованными ходатайствами адвоката и обвиняемого. Суд вынес обвинительный приговор. При принесении замечаний на протокол судебного заседания адвокат сказал судье, что обладает полной фонограммой судебного заседания и принесенные им замечания на протокол судебного заседания представляют собой полную, дословную расшифровку звукозаписи. Судья тем не менее не признал данное заявление адвоката серьезным и в дополнении протокола судебного заседания принесенными замечаниями адвоката почти полностью отказал. При рассмотрении же дела в кассационном порядке адвокат вновь мотивировал свое несогласие с вынесенным судом приговором тем, что судья проявил явную необъективность при рассмотрении дела, и предложил теперь уже членам судебной коллегии по уголовным делам областного суда прослушать имеющуюся у него фонограмму. Судьи согласились и после ее прослушивания отменили приговор суда вследствие явного нарушения ст. 20 УПК РСФСР.

В тексте определения областного суда фонограмма в качестве доказательства не упоминалась, однако вряд ли можно недооценить ее значение для принятия коллегией именно такого решения. По просьбе председателя областного суда фонограмма была передана адвокатом для возбуждения дисциплинарного производства против судьи, вынесшего несправедливый приговор.

Приведенный пример определенным образом характеризует работу защитника в кассационной инстанции, однако он наглядно показывает возможности использования адвокатом аудиотехники и в стадии предварительного расследования.

Значительную помощь защитнику в осуществлении своих обязанностей может оказать и видеозапись следственных действий, в проведении которых он принимал участие. Это, прежде всего, действия, смысл которых заключается в определенной динамике, движении: следственный эксперимент, обыск, опознание или в зрительном восприятии определенных образов: осмотр вещественных доказательств, места происшествия и другие. Представляется, что в этих случаях, как и для использования аудиозаписи, у адвоката нет препятствий для применения и видеозаписи действий, происходящих на глазах у законно присутствующих лиц.

Очень важной является возможность адвоката привлечь специалиста для критического анализа уже имеющихся в деле актов экспертиз или для мотивации следователю необходимости назначения новой, повторной или дополнительной экспертизы.

Интересная работа была проделана одним из адвокатов Московской городской коллегии адвокатов по делу Л., обвинявшегося в нарушении правил дорожного движения, повлекшем тяжкие последствия. Адвокат изготовил полную фотокопию материалов дела, собственные фотоснимки места происшествия и автомобиля, видеозапись проведенного следователем следственного эксперимента. Затем предоставил эти материалы в распоряжение компетентных, на его взгляд, специалистов. Он попросил три различных научных и экспертных учреждения дать ответы на интересующие его вопросы. Запросы в данные учреждения были оформлены через юридическую консультацию на основании Положения об адвокатуре.

Адвокат получил подробные ответы на свои вопросы. Они, по существу, являлись актами независимых экспертиз. Включил их в представленное следователю ходатайство о назначении повторной экспертизы, с учетом уже приведенных в нем доводов. Следователь приобщил это ходатайство адвоката к делу. И, думается, поступил правильно и законно. Но многие следователи пытаются отказать в приобщении к делу таких материалов, мотивируют это тем, что в деле уже есть акты экспертиз. В связи с этим уместно заметить, что адвокаты не просят признать их материалы в качестве заключения экспертов, а лишь ссылаются на них в обоснование своих ходатайств. Если данные материалы необъективны или не имеют отношения к делу, следователь, прокурор или суд должны мотивировать в принимаемом решении по делу их игнорирование или несостоятельность, однако исследовать их в рамках процесса они обязаны.

Дальнейшее расширение полномочий адвоката по сбору и закреплению доказательств следует закрепить в новых УПК и в законе "Об адвокатуре". Это будет существенным направлением развития института защиты на предварительном следствии. Только используя все возможности - и научно-технических средств, и собственно интеллекта, - адвокат может добиться значительного повышения эффективности своей деятельности по защите обвиняемого.

Специфика работы адвоката состоит в том, что, если для следователя многие дела являются привычными и как бы похожими, то для адвоката каждое дело - уникально, если не по фабуле, то по отдельным его деталям, возможным вариантам оценки доказательств и т.д.

Опытный адвокат обычно без труда выявляет следственные и процессуальные ошибки, систематизирует их, самостоятельно оценивает, прослеживает возможные перспективы. Очень важно уметь находить в деле недочеты, небрежности, допущенные следствием.

Однако уважающий себя профессионал никогда не станет мелкую оплошность следователя возводить в абсолют и на этом основании "громить" все расследование. Полезнее в нескольких словах, тактично отметить недочет, показав его причину и значение. Иногда же, особенно в серьезных делах, вообще не стоит говорить по пустячным поводам, с тем чтобы не перегружать суд ненужными деталями. Но нельзя проходить мимо процессуальных нарушений принципиального характера, "ошибок", как их обычно именуют следователи.

Но беда в том, что последствия таких "ошибок", "упущений" всегда очень тяжкие. Почему-то принято считать, что водитель, не справившийся с управлением машины и сбивший пешехода, - преступник. А следователь, набравший в дело всяких слухов, бумажек, оперативных данных и упустивший факты, - "ошибившийся работник", хотя и арестовавший безвинного. Думается, что оба они являются правонарушителями. Только первый - уголовного закона, а второй - того же закона плюс уголовно-процессуального. Это "классическая" юридическая формулировка.

Серьезные защитительные возможности для адвоката могут находиться в материалах экспертизы.

В экспертной практике применяется много новых, высокоэффективных методов исследования. Полученные результаты научных работ значительно усовершенствовали приемы судебно-почерковедческой экспертизы. В результате более достоверными стали заключения экспертов-почерковедов при исследовании рукописей с подражанием почерку другого лица. Эксперты отличают почерк мужчин от почерка женщин. Разработана методика изучения свойств рукописи для определения по почерку и некоторых других индивидуальных признаков лица.

Постоянно расширяются возможности криминалистической экспертизы документов. Вследствие применения новейших специальных методов исследования экспертам удается выявлять изменения, исправления и дописки, сделанные чернилами одного цвета, отличать чернила, изготовленные одной и той же фабрикой в разное время. Идентифицируются и пишущие машинки.

Проводятся изыскания новых приемов выявления невидимых и слабо видимых пальцевых отпечатков. Успешны исследования по определению оружия и боеприпасов в зависимости от следов выстрела, идентифицируются снаряды (дробь, картечь), определяется дистанция выстрелов, их количество и очередность.

Разработана методика проведения судебно-одорологической экспертизы, что позволяет установить по запаху тождество некоторых объектов, пребывание их в определенном месте или в соответствующей группе предметов.

Серьезные научные коллективы учреждений судебной экспертизы работают над созданием теоретических основ и методик производства новых видов криминалистической экспертизы. Исследования базируются на внедрении в экспертную практику физико-технических, химических, биологических и других методов. Для этого многие учреждения судебной экспертизы оснащены сложными высокочувствительными и надежными приборами.

Применение новых физико-технических, химических и биологических методов экспертизы позволяет решать многие вопросы в отношении объектов, которые еще недавно вообще не могли быть предметами судебного, следственного или адвокатского изучения.

Характерная черта современной экспертной практики - комплексное исследование вещественных доказательств с помощью не одного, а группы методов: физико-технических, химико-биологических, математико-кибернетических и иных. Решение одной и той же задачи различными методами гарантирует высокое качество исследования, позволяет решать многие сложные вопросы, интересующие не только следственные органы и суды, но и адвокатуру.

О качестве работы адвокатов с экспертами, проводившейся с использованием новейших сложных методов исследования, свидетельствуют многие примеры.

Так, по одному из уголовных дел на экспертизу, назначенную по ходатайству адвоката, были представлены документы разрешения на захоронение. От экспертов требовалось установить последовательность нанесения резолюций и текста заявления. В некоторых из представленных документов записи были выполнены пастой для шариковых ручек, в других - чернилами, в третьих - карандашами. Эксперты в своих исследованиях применяли адсорбционно-люминесцентный метод, метод щупового профилирования (при исследовании штрихов, выполненных пастой шариковых ручек), микросъемку картины инфракрасной люминесценции, метод влажного копирования и др. В результате были получены данные об отсутствии подделок и подчисток в документах. Это позволило адвокату просить следователя о прекращении дела за отсутствием события преступления.

По другому делу объектами исследования экспертизы, назначенной по просьбе адвоката, были сходные почерки. Экспертом был сделан категорический положительный вывод о выполнении анонимных писем конкретным исполнителем - обвиняемым. Экспертами вышестоящей организации, куда обратился адвокат, был дан противоположный категорический отрицательный вывод. Для проверки вывода эксперты дополнительно применили вероятностно-статистический метод различий. В результате обсчета идентификационной значимости выявленных различающихся признаков были получены данные, подтвердившие отрицательный вывод. И уголовное дело было прекращено.

Возрастание роли экспертизы в осуществлении правосудия по уголовным делам и в укреплении законности обусловлено расширением научно-технических возможностей, появлением новых отраслей знаний и, соответственно, более современных методик, повышением требований к качеству следствия. Однако опыт адвокатуры показывает, что из экспертной практики не устранены еще многие недостатки, препятствующие укреплению законности.

Пока еще не все виды экспертиз обеспечены соответствующими специалистами. Нет должной организации в учете, подборе и привлечении к участию в деле экспертов по технике безопасности, вопросам строительства, санитарной технике, товароведению и др. На практике адвокаты еще встречают факты, свидетельствующие о негосударственном подходе экспертов к решению различных вопросов своей деятельности. Имеются серьезные недочеты в организации и проведении экспертизы, в оценке ее результатов следователем. Адвокатами отмечаются ошибки в разрешении^не только весьма сложных, но и даже элементарных вопросов экспертной работы, в том числе таких, которые предельно четко освещены в действующем уголовно-процессуальном законодательстве. Деятельность по выявлению ошибок и недочетов, юридический анализ их причин, предложения мер по совершенствованию экспертной работы являются обязательным условием улучшения защитительной деятельности адвокатов.

Следователи не всегда назначают экспертизу, когда ее проведение обязательно по закону (ст. 79 УПК РСФСР). Чаще всего такие ошибки допускаются при решении вопроса о назначении судебно-психиатрической экспертизы. В ряде случаев следователи назначают такую экспертизу, руководствуясь только личным наблюдением поведения подсудимого. Объективные же данные (травмы, перенесенные заболевания, нахождение на излечении в нервно-психиатрических лечебницах, обстоятельства совершения преступления и др.) не учитываются.

Вместе с тем еще не изжиты из практики случаи неосновательного назначения экспертизы по фактам, изучение которых не требует специальных познаний. В частности, при разрешении дел об автотранспортных преступлениях упускается из виду, что выяснение существа нарушенных водителем правил дорожного движения и оценка поведения водителя должны осуществляться самим судом на основе имеющихся доказательств. Специальных экспертных познаний для этого не требуется. Не нужно назначать и экспертизу.

Важно помнить, что экспертное исследование проводится лицом> назначенным в качестве эксперта в установленном законом порядке (ст. 78 УПК). Имеющиеся в деле акты или справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе и ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товаро-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться адвокатом как заключение эксперта, служить основанием к отказу в его просьбе в проведении специального судебно-экспертного исследования.

Качество экспертизы во многом зависит от того, насколько процессуально правильно следователь закрепит обнаруженные им материальные объекты - вещественные доказательства. Как он предупредит возможность изменения их свойств и признаков, строго индивидуализирует каждый изъятый объект, прокомментирует место обнаружения, происхождение, состояние и другие характерные признаки.

Особенно это касается предметов, которые должны подвергаться физическим, химическим, биологическим и трасолого-баллистическим исследованиям. Однако следственные органы до настоящего времени представляют на экспертизу плохо оформленные материалы, а эксперты принимают их для исследования. Определенная часть материалов, поступающих на экспертизу, возвращается по причине неудовлетворительного их оформления, препятствующего проведению экспертизы. И в таком виде они изучаются адвокатом как якобы имеющие доказательственное значение.

Следователи могут ставить на разрешение экспертизы только те вопросы, ответы на которые имеют определенное значение для дела и которые могут быть разрешены только путем специальных исследований.

Поставленные вопросы должны обосновываться необходимыми материалами дела, которые представляются эксперту. Некоторые следователи, особенно по делам о дорожно-транспортных происшествиях, хищениях и др., забывают, что право эксперта на ознакомление с материалами дела в соответствии со ст. 82 УПК ограничено обстоятельствами, относящимися к предмету экспертизы. Поэтому органы следствия не должны без надобности направлять эксперту все производство по делу, ведь впоследствии может возникнуть предположение о том, что заключение дано под влиянием собранных доказательств.

Вместе с тем недопустимо произвольно ограничивать эксперта в его праве на ознакомление с необходимыми материалами дела.

Попытки экспертов оценивать собранные по делу доказательства не должны оставаться без адвокатского реагирования. В самом деле, ведь эксперт превращается в консультанта следователя по вопросам расследования дела и изобличения виновного. Так, эксперт-бухгалтер при недоброкачественности материалов ревизии сам дополняет ее теми или иными документами, разыскивает и изымает недостающие материалы и тем самым проводит не только ревизионную, но и следственную деятельность. Такое положение противоречит основным требованиям уголовного процесса к назначению экспертизы. Поэтому адвокат должен реагировать на подобные случаи путем подачи заявлений, составления ходатайств и принесения жалоб. Его документы подаются самому следователю, ведущему дело, начальнику следственного отдела или надзирающему прокурору.

Авторы: 1379 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я

Книги: 1908 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я