• 5

§4. Основания и момент допуска адвоката к участию в деле

Адвокат в уголовном деле появляется в связи с решением следователя о возможном наличии лица, предполагаемо совершившего преступление. Обвинение, существующее в самом начале производства по делу, - это лишь предположение о существовании виновного человека. По мере сбора необходимой совокупности доказательств конкретизируется личность субъекта, по версии следователя, совершившего данное деяние. С этого момента у него возникает предположение о совершении преступления конкретным лицом. Это свидетельствует уже о существовании в сознании следователя конкретного обвинения против данного человека. Отвлекаясь от процессуального понятия "подозреваемый", можно говорить о том, что, по существу, такое лицо уже стало обвиняемым, в смысле распространения на него обвинительных мыслей, соображений и доводов следователя.

Согласно действующему УПК РФ (ст. 52) подозреваемым признается лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления или к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения. Тем самым лицо признается юридически подозреваемым после применения к нему конкретных мер процессуального принуждения. Однако следует признать, что о фактической (а не сугубо юридической, процессуальной) фигуре подозреваемого можно говорить как о лице, в отношении которого есть определенные основания полагать, что именно оно совершило преступление, а не на основании акта применения к нему процессуальных мер.

Причем сами вышеуказанные меры принуждения применены были к данному лицу именно вследствие существования такого подозрения. Следовательно, фактическое признание его подозреваемым, а не само подозрение стало таковым вследствие применения к заподозренному меры пресечения или задержания. Появление подозреваемого лица определяется не применением к нему этих мер, а прежде всего, наличием данных, дающих основание подозревать это лицо в совершении преступления, и, следовательно, применить к нему меры процессуального принуждения.

Таким образом можно констатировать, что с момента фактического определения субъекта, предполагаемо совершившего преступление, у него, соответственно, возникает и статус лица, подозреваемого в совершении преступления. Так же неминуемо уже с этого момента у него возникает и право на защиту.

Право на привлечение к своей защите профессионального юриста - адвоката вытекает из существующей, как правило, некомпетентности и невооруженности юридическими знаниями обвиняемого. Юриспруденция - такая же сложная и особая отрасль человеческого знания, как и любая другая. И задачей адвоката, участвующего в производстве по делу на ранних этапах, во многом является оказание консультативной, экспертной помощи лицу, столкнувшемуся с таким сложным явлением, как юриспруденция, с одним из ее главных элементов - "обвинение".

Это право на консультацию с независимым специалистом рассматривается как неотъемлемое право каждого человека на получение помощи в сложной жизненной ситуации. Здесь представляется весьма уместной аналогия с врачебной помощью. Никто, даже совершивший самое тяжкое преступление, не может быть лишен права на помощь специалиста. В данном случае - адвоката (защитника). Права человека в равной степени принадлежат как лучшим, так и худшим представителям рода человеческого. Именно поэтому они относятся к общечеловеческим ценностям и защищают всех нас. Особенно важно скорейшее предоставление возможности обратиться за помощью к адвокату лицу, задержанному по подозрению в совершении преступления.

Лицо, привлекаемое к уголовной ответственности и не лишенное свободы, безусловно, имеет право и возможность на любой стадии развития уголовного процесса обратиться за помощью и получить ее в виде правовой консультации у юриста-профессионала. Такая консультация может быть ему дана по любой отрасли права, и в соответствии с "Положением об адвокатуре" ее конфиденциальный характер обеспечивается принципом адвокатской тайны. Вопрос же о получении таких консультаций задержанным стоит очень остро и требует специального законодательного разрешения. Лишение лица, привлекаемого к уголовной ответственности, права на получение такс , помощи противоречит и принципиальным положениям прав любого человека.

Момент допуска к участию в предварительном следствии защитника определяется ч. 1 ст. 47 УПК, где сказано, что "защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения".

Таким образом, данным нормативным актом установлен различный порядок допуска защитника к участию в деле в случаях, когда лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, подвергается задержанию по подозрению в совершении преступления или аресту и когда оно находится до предъявления обвинения на свободе, хотя и не исключена возможность ее ограничения другими мерами пресечения.

Данное установление закона определяет момент допуска адвоката фактом вынесения органами следствия формального документа. В первом случае - постановления о привлечении в качестве обвиняемого, с момента предъявления которого обвиняемый и может привлечь для своей защиты адвоката, а во втором - составление протокола задержания или вынесения постановления о заключении под стражу, после объявления которых также может быть допущен адвокат.

Определение момента допуска адвоката к участию в деле любым формальным признаком - вынесением какого-либо постановления или решения - порождает на практике много проблем в сфере применения таких норм. Такие проблемы связаны с возможностью максимального отложения оформления данного момента следователем, исходя из его интересов. Иначе говоря, следователь часто стремится "защититься от появления защитника".

Непредъявление обвинения не мешает следователю допрашивать фактического подозреваемого в качестве свидетеля, задавая ему явно не "свидетельские", а просто уличающие вопросы, выясняя тем самым его позицию по делу.

Следователь может провести в отношении этого лица, и даже с его участием, экспертизу. То же самое - с целью получения уличающих доказательств. Провести его опознание. Собрать данные о его личности и провести многие другие следственные действия. При этом такое лицо, в отношении которого уже строится и доказывается обвинительный тезис, в процессуальном смысле не является ни обвиняемым, ни даже подозреваемым. Он - пока формально, юридически - свидетель. Соответственно и официально привлечь для участия в деле адвоката данный человек не может.

Такая ситуация сохраняется даже по тем делам, по которым другого лица, совершившего данное преступление, просто не может и быть. (Например, злостное уклонение от уплаты алиментов, дезертирство и др.) И даже в тех случаях, когда дело было уже возбуждено в отношении конкретного лица.

Лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления или арестованное до предъявления обвинения, вправе привлечь для своей защиты адвоката с момента объявления ему протокола о задержании или постановления о заключении его под стражу.

В такой ситуации закон допускает несколько сомнительных, с точки зрения законности, вариантов. Первый из них, это когда допускается умышленное неоглашение подозреваемому уже составленных данных процессуальных документов с целью продлить время до момента допуска к участию в деле адвоката. Второй - допускается отсутствие этих документов вообще.

Обе отмеченные ситуации, с точки зрения принципиальных положений законности и обеспечения прав подозреваемого, вряд ли могут быть признаны правомерными.

Право на привлечение для своей защиты адвоката является одной из составляющих права на защиту. И возможность прибегнуть к такой помощи должна быть предоставлена каждому лицу с момента выдвижения против него любого подозрения.

Любому лицу, в отношении которого в той или иной форме выдвинуто подозрение в совершении преступления, даже если он проходит пока как свидетель, должны быть непременно разъяснены все права, включая и право на помощь адвоката.

Необходимым является и введение в новый закон требования непризнания за доказательствами законной силы, если они были добыты с нарушением процессуального порядка их собирания, в частности, если они содержатся в протоколах следственных действий с участием фактического подозреваемого, но при этом ему не были разъяснены и реально обеспечены его права.

Фактически подозреваемым, помимо лиц, указанных в законе, является лицо, в отношении которого возбуждено' уголовное дело, - с момента вынесения постановления о его возбуждении. Затем лицо, явившееся с повинной, - с момента составления протокола о принятии явки с повинной. И, наконец, лицо, в отношении которого в деле имеются данные, процессуально закрепленные в качестве доказательств, прямо указывающих на него, как совершившего расследуемое преступление, - с момента получения и закрепления такого доказательства.

Лицу, фактически подозреваемому в совершении преступления на основании наличия одного из указанных фактов, должно быть немедленно сообщено об имеющемся в отношении него подозрении и его основаниях, а также разъяснены основные права, в том числе и на защиту.

Признание лица подозреваемым, исходя из фактического наличия против него подозрения в совершении преступления, позволит предоставить возможность прибегнуть к помощи адвоката, независимо от какого-либо формального решения следователя, ведущего расследование.

Адвокат по общему правилу должен быть допущен к участию в деле сразу же после возникновения подозрения в отношении конкретного лица. И с этого момента ни одно следственное действие с его участием не может быть проведено без разъяснения до его начала права подозреваемого на помощь и присутствие его защитника.

Право обвиняемого (подозреваемого) на привлечение для своей защиты адвоката может быть им реализовано посредством заявления следователю или прокурору о допуске защитника с определенного в законе момента. Это общий порядок привлечения к участию в деле адвоката.

Однако наряду с таким порядком всегда существовала и должна существовать определенная в законе категория случаев, когда участие защитника-профессионала должно быть обеспечено следователем независимо от заявления такого ходатайства подозреваемым или обвиняемым. Это категория обязательного участия защитника в уголовном деле.

Для обеспечения права обвиняемого или подозреваемого на привлечение к своей защите адвоката данное право должно быть ему надлежащим образом разъяснено, наряду с другими процессуальными правами.

Изучение современного состояния практики реализации обвиняемым (подозреваемым) права на защиту дало возможность обнаружить следующее.Следователь перед допросом подозреваемого лица разъясняет ему право на защиту вообще, не разъясняя, в чем содержание этого права и каковы возможности конкретного осуществления защиты на данном этапе расследования, в том числе и право на привлечение к участию в деле адвоката. Затем следователь предлагает обвиняемому ходатайствовать в письменном виде о предоставлении адвоката.

Такое вольное применение закона при расследовании дел нарушает право обвиняемого на защиту, лишает его гарантий этого права.

Скорейшее разъяснение задержанному, арестованному или обвиняемому лицу его процессуальных прав является, безусловно, одной из важнейших гарантий реального обеспечения права на защиту этим лицам.

Основанием участия адвоката в производстве предварительного следствия или дознания может быть заключение соглашения на защиту подозреваемого или обвиняемого и назначение защитника.

Действия же следователя после разъяснения подозреваемому, обвиняемому его прав, в частности права на привлечение к участию в деле защитника, различны, в зависимости от того, предусматривается ли в данном случае по закону обязательное участие защитника при производстве предварительного расследования или он участвует в деле по ходатайству обвиняемого.

В соответствии со ст. 49 УПК РФ участие защитника обязательно по делам: несовершеннолетних; немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; лиц, не владеющих языком судопроизводства; лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь.

Получив от подозреваемого (обвиняемого) заявление о его желании иметь защитника, следователь обязан предоставить им необходимые условия для заключения соглашения на защиту с адвокатом. Если это лицо изолировано вследствие ареста или задержания, следователь сообщает о его просьбе родственникам или иным, указанным им лицам по его поручению.

После заключения такого соглашения следователь обязан допустить адвоката к участию в деле и сообщить время проведения первого следственного действия с участием его подзащитного.

Если же такое соглашение не было заключено, следователь должен назначить защитника для подозреваемого или обвиняемого через юридическую консультацию.

Таким образом, получив от лица, привлекаемого к уголовной ответственности, заявление о желании прибегнуть к помощи защитника, следователь обязан обеспечить его участие в деле.

В случае невозможности явки избранного подозреваемым или обвиняемым защитника в течение 24 часов, лицо, производящее дознание, следователь и прокурор вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или обеспечивают им защитника через юридическую консультацию (ст. 47 УПК).

Появление этого правила в законе привело к существенному изменению режима работы адвокатуры, в частности в юридических консультациях было усилено внимание к ежедневным дежурствам. Графики дежурств и телефоны дежурных вывешены в консультациях, а некоторые заведующие передали их в органы прокуратуры и внутренних дел.

Такой режим работы коллегий адвокатов требует решения вопроса об оплате таких дежурств. Если вопрос будет решен, то адвокаты будут работать в выходные и праздничные дни, поскольку система компенсации такой работы путем предоставления впоследствии "отгулов" для адвокатуры неприемлема. Некоторые адвокаты предлагают создавать по аналогии с-большинством зарубежных стран раздельные коллегии адвокатов для обеспечения защиты по делам, требующим обязательного участия защитника, и по делам неимущих лиц, а также коллегии, работающей только по соглашениям. Первая из них должна, безусловно, оплачиваться из государственного бюджета. Однако такое предложение нереально. Коллегий и без того очень много, а государство не оплачивает пока труд адвокатов, работающих в деле в порядке ст. 49 УПК.

В случае, если после надлежащего разъяснения подозреваемому (обвиняемому) его прав, ходатайства о допуске к участию в деле защитника от него не поступило, следователь, если категория дела не требует обязательного участия защитника, продолжает производство расследования без привлечения адвоката.

Иначе решается вопрос в случае, если ходатайства о допуске адвоката не заявило лицо, в отношении которого расследуется дело той категории, когда по закону требуется обязательное участие защитника.

В этом случае следователь или прокурор обязаны обеспечить обвиняемого адвокатом путем назначения через юридическую консультацию с предусмотренного законом момента.

Свобода выбора средств и методов защиты остается за самим лицом, привлекаемым к уголовной ответственности, и поэтому оно может заявить отказ и от этого защитника. Принципиальное отличие порядка обеспечения права на защиту обвиняемых (подозреваемых) по делам, требующим обязательного участия защитника, заключается в том, что адвокат появляется в деле независимо от волеизъявления подозреваемого или обвиняемого. Устранить же его из процесса может лишь само лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, и только в случае удовлетворения компетентным органом такого отказа от адвоката.

Данное требование закона можно проиллюстрировать делом К., обвинявшегося по п. 2 ст. 105 УК. В протоколе объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении обвиняемому материалов дела, К. указал, что с материалами дела ознакомился полностью, ходатайств и заявлений не имеет. В суде желает иметь адвоката С. Надзирающий за следствием прокурор указал, что данное заявление не свидетельствует об отказе К. от ознакомления с материалами дела с участием защитника. Даже если бы он отказался от защиты, закон в данном случае (санкция п. 2 ст. 105 УК РСФСР предусматривает и возможность применения смертной казни) обязывает следователя обеспечить участие защитника в деле, если он не приглашен обвиняемым или другими лицами по его поручению.

Обязанность следователя обеспечить участие в деле адвоката в случае заявления об этом ходатайства обвиняемым, служит первым юридическим основанием обязательного участия его в деле. Вторым же таким основанием будет решение следователя или прокурора, вынесенное по своей инициативе, исходя из обязательного участия адвоката по определенной категории дел. Оба эти случая обязательного участия адвоката в уголовном деле предполагают особый порядок разрешения следователям заявленного обвиняемым отказа от защитника. По указанной в законе категории дел такой отказ может быть и не удовлетворен им, что говорит об особых гарантиях права на защиту в этих случаях.

Между адвокатом и подзащитным существует особый, доверительный характер отношений. У обвиняемого обычно имеется право самому выбирать себе адвоката, и если он это сделал, отношения другими быть не должны.

А.Ф. Кони весьма точно сказал о природе отношений между адвокатом и его подзащитным: "Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются объяснить свою виновность или описать свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухой"1.

Особые отношения между защитником и подзащитным подчеркивает и абсолютный характер института адвокатской тайны, закрепленный в Положении об адвокатуре и УПК РСФСР (ст. 72), запрещающий во всех случаях допрос защитника в качестве свидетеля об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника.

Согласно Словарю иностранных слов, адвокат -.это "...юрист, осуществляющий правовую помощь посредством консультаций, защиты обвиняемого на суде и т.д."2. Советский энциклопедический словарь трактует слово "адвокат" как "лицо, профессия которого - оказание юридической помощи гражданам и организациям, в том числе и защита их интересов в суде"3.

Адвокат, приняв на себя защиту лица, привлекаемого к уголовной ответственности, свою работу начинает с собирания максимально подробных сведений об инкриминируемом его подзащитному деянии и его личности. Самые общие сведения как о личности, так и о преступлении он может получить в первые же моменты принятого поручения.

Если за помощью к защитнику обратились, прежде всего, вследствие задержания или ареста, не сам подзащитный, а его родственники или другие заинтересованные лица, а также в случае принятия поручения на защиту по назначению, объем сведений на данный момент ограничен самыми общими данными о квалификации состава совершенного преступления, возрасте привлекаемого к ответственности лица и, возможно, некоторыми другими данными.

Располагая лишь такими самыми общими сведениями, начать эффективную защиту адвокату вряд ли возможно. Основные данные, необходимые для осуществления адвокатом своих функций, могут быть им получены из двух важных источников: из беседы с подзащитным и ознакомления с материалами уголовного дела.

В ходе реализации своих процессуальных прав адвокат получает постепенно нужную ему информацию о деле. Определить направление защиты, т.е. оспаривать или признавать обоснованность предъявленного обвинения, использовать или нет те или иные средства защиты, адвокат может, лишь узнав мнение обвиняемого. Адвокат не должен предпринимать какие-то серьезные меры для выяснения интересующих его моментов в деле, не заручившись согласием на то подзащитного, тем более в случае, когда он не уверен в полезности своих действий для интересов обвиняемого.

Это же касается и получения от следователя важных для подзащитного документов.

Реализация адвокатом прав на общение с подзащитным и ознакомление с материалами дела - это необходимое условие реализации защиты. Ее невозможно вести адвокату, не определив основного направления, своего поведения. И это также может быть сделано лишь после беседы с подзащитным.

По закону адвокат подозреваемого допускается к участию в деле с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, но не позднее 24 часов с момента задержания. Предоставление же всех других прав защитнику (на заявление ходатайств, отводов, на предоставление доказательств и т.д.) не обусловлено каким-либо иным формальным моментом, и потому эти возможности адвокат вправе реализовывать сразу же после допуска его к участию в деле.

Не получив сведений о позиции обвиняемого (подозреваемого), его претензиях и требованиях, адвокат вряд ли сможет начать защиту по существу.

Возможность встречи адвоката со своим подзащитным должна быть предоставлена немедленно с момента допуска его к участию в деле. Такое свидание представляет определенную угрозу интересам следствия. Поэтому следователи всячески оттягивают выдачу адвокату разрешения на свидание с подзащитным. Более того, следователи часто не разъясняют подозреваемому это право. Ведь знание подозреваемого (обвиняемого) о том, что сразу же после задержания он будет иметь право на конфиденциальную встречу со своим адвокатом, может привести его к отказу от дачи каких-либо объяснений. После же разъяснения такого права и закрепления его в протоколе допроса такая встреча уже обязательно состоится.

Задержанное лицо имеет право само выступать в свою защиту или пользоваться помощью адвоката.

Задержанному лицу предоставляется необходимое время и условия для проведения консультаций со своим адвокатом. Право задержанного на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним обеспечивается следователем, причем без промедления и цензуры, в условиях полной конфиденциальности. Оно может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются интересами быстроты проведения неотложных оперативно-розыскных и следственных действий.

Свидание задержанного с его адвокатом может иметь место в условиях, позволяющих должностному яйцу правоохранительных органов не видеть их и не слышать. Тем не менее свидание всегда проходит в закрытом или охраняемом помещении (И.В.С., кабинет следователя и пр.).

Связь задержанного с его адвокатом не может использоваться как свидетельство против задержанного, если, разумеется, она проходит в рамках установленных правил.

Право подозреваемого (обвиняемого) на общение со своим адвокатом в условиях конфиденциальности является основой права на защиту и не может быть ограничено следователем каким-либо формальным моментом, например, необходимостью срочного допроса.

Авторы: 1379 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я

Книги: 1908 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я