• 5

§8. Специфика юридической работы адвоката с временно объединившимися предприятиями типа "консорциум"

Консорциумы создаются путем заключения договора между рядом организаций для реализации одного либо нескольких взаимосвязанных проектов или программ. В экономическом смысле консорциум представляет собой разновидность совместного инвестирования либо совместного участия в одном проекте с последующим достижением финансового результата и его распределением.

Консорциумы получили широкое распространение в топливно-энергетическом комплексе, особенно в нефтяной отрасли, для совместного освоения новых месторождений, в производстве электронной и вычислительной техники, финансовом секторе и др. Многие крупные консорциумы создаются в России и странах СНГ с иностранным участием.

Консорциум иногда называют "товарищество для единственной сделки". Встречается и определение консорциума как "стратегического союза" или альянса, который формируется вокруг совместного проекта или долгосрочной программы стратегического сотрудничества 1.

Консорциум - это временная форма совместной деятельности нескольких предприятий, организаций или банков, добровольно объединяющихся на паевой основе на определенный срок для решения конкретных задач и проблем, осуществления крупных инвестиционных, научно-технических, социальных, экологических проектов, требующих значительных финансовых и экономических ресурсов.

Консорциум предполагает разделение ответственности, равные права партнеров и централизованное управление 2. Под консорциумом также понимается "временное договорное объединение субъектов (партнеров), обладающих статусом предпринимателей (как индивидуальных, так и коллективных), сохраняющих свою юридическую самостоятельность, объединяющихся с целью осуществления какого-либо финансового или промышленного проекта по контракту с третьим лицом"3.

Консорциум можно понимать и как объединение компаний, фирм, создаваемое в целях решения конкретных задач, для реализации программ, осуществления крупных проектов. Он позволяет объединять финансовые ресурсы, научно-технические, производственные и прочие возможности различных предприятий и организаций. Участники консорциума сохраняют полную хозяйственную самостоятельность и подчиняются совместно выбранному исполнительному органу в той части, которая связана с реализацией целей консорциумами 1.

При образовании консорциума отсутствует долгосрочная интеграция. Подобное объединение, как правило, прекращает свое существование после достижения соответствующего результата и одновременно с расторжением договора о создании консорциума.

Адвокатская практика выработала некоторые признаки консорциума. Это прежде всего ограниченность существования во времени, как правило, на время выполнения одного проекта; договорный характер такого объединения; отсутствие статуса юридического лица; специфика субъектного состава. Здесь - только предприниматели; сохранение партнерами юридической самостоятельности.

Цель - осуществление конкретного проекта. Как правило, это происходит по заказу третьего лица консорциума.

Чаще всего бывают простые консорциумы. Они основаны на обязательственных отношениях партнеров по консорциуму, и каждого из них - с третьим лицом, заказчиком. Партнеры отдельно друг от друга несут риски выполнения работ перед заказчиком и получают от него вознаграждение. Суть договора между партнерами - координация их действий для достижения единой цели.

Другой разновидностью консорциума является ассоциация в форме простого товарищества. Здесь партнеры совместно несут риски и получают соответствующую прибыль.

Договор об образовании консорциума не совпадает с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности).

Партнеры по консорциуму вступают в правоотношения друг с другом, это внутренние правоотношения, и с заказчиком (внешние правоотношения). Такому порядку соответствует и система договоров, заключаемых сторонами. С заказчиком заключается, как правило, единый документ от лица всех партнеров по консорциуму. Это так называемое генеральное соглашение. Основой такой договорной конструкции является договор подряда. Между партнерами заключается договор по реализации соглашения с заказчиком. Существенными являются условия такого договора о разграничении функций и участков работ между партнерами, а также установление размера вознаграждения каждого из них. Среди партнеров определяется главный член консорциума (лидер), который и осуществляет руководство им.

Свою специфику имеют договорные объединения кредитных организаций. Это банковские группы, предусмотренные банковским законодательством. Они основаны на договоре о совместной деятельности. Согласно ст. 4 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", группы кредитных организаций образуются для решения совместных задач, общего ведения банковских операций путем заключения соответствующего договора между двумя или несколькими кредитными организациями. Каждая кредитная организация осуществляет свою деятельность на основании собственной банковской лицензии.

В качестве наиболее типичных для банковской системы разновидностей банковских групп выделяют банковский альянс. Это группа банков, заключивших между собой договор о координации и совместном осуществлении каких-либо банковских операций. Существует еще и банковский консорциум. Он представляет собой группу банков, договаривающихся о совместном финансировании какого-либо проекта или программы 1. Банковские альянсы и банковские консорциумы ставят перед собой задачу консолидации финансовых ресурсов и технических возможностей участников.

Банковские альянсы характерны для организации расчетов, часто связанных с международными платежными системами. Порядок образования и деятельности банковских альянсов подчиняется общим для коммерческих организации правовым нормам, включая положения договорного права.

Консорциум банков не является юридическим лицом. Входящие в него банки действуют на основании и в рамках заключенного договора, а он является разновидностью договора простого товарищества. Банковские консорциумы, как правило, объединяют участников для совместного кредитования каких-то структур. Ими могут быть владельцы долговых обязательств определенных эмитентов, в том числе государства, и т.д.

Договор о создании консорциума регулирует отношения между участниками, связанные с созданием консорциума и с его последующей деятельностью. По своей природе договор о создании консорциума является разновидностью договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). Между ними много общего. Так, договор о создании консорциума, как и договор простого товарищества, является сделкой между двумя и более лицами.

Это двусторонняя либо многосторонняя сделка, носящая возмездный характер. Так же, как и в простом товариществе, в результате заключения договора о создании консорциума не создается новое юридическое лицо. Объединившись, товарищи не становятся единым субъектом гражданского права. Их объединение в рамках договора связано с личным участием каждого из участников.

В консорциуме для совместной деятельности участники соединяют свои усилия и вносят вклады.

В соответствии со ст. 1042 ГК РФ, вкладом товарища в договоре простого товарищества признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Соглашение участников консорциума как разновидности простого товарищества о размере и порядке внесения вкладов в общее имущество является существенным условием договора. В противном случае любой договор о создании консорциума признается незаключенным, с последствиями недействительности сделки (ст. 167 Гражданского Кодекса РФ).

Объединение в виде консорциума создается для извлечения прибыли, а также для достижения иных, не противоречащих закону целей. Для консорциума свойственно распределение общих расходов и убытков, определяемое соглашением участников, а также распределение полученной прибыли. Это в полной мере совпадает с простым товариществом.

В консорциуме, как и в простом товариществе, участники несут солидарную ответственность по его обязательствам, в том числе и после его ликвидации.

Договор простого товарищества может заключаться как на определенный срок, так и без указания срока его действия. Особенностью же договора о создании консорциума как разновидности договора простого товарищества является срочный характер его действия. Время действия договора о создании консорциума является его существенным условием. Но это, однако, не противоречит существу обязательств по договору простого товарищества.

Характерным для консорциума является длящийся характер исполнения договора при совпадении интересов контрагентов 1.

Важной чертой договора простого товарищества является совпадение интересов контрагентов, которые в других гражданско-правовых договорах противоположны.

В единстве желаний проявляется координационный характер данного договора. Он требует от товарищей постоянно согласовывать свои действия в процессе его исполнения 2. Все эти положения в полной мере относятся к консорциуму.

Таким образом, по договору о создании консорциума две или несколько коммерческих организаций обязуются на определенный срок соединить свои вклады и действовать в рамках совместного проекта для извлечения прибыли и достижения иных не противоречащих закону целей.

Таким образом, по договору о создании консорциума две или несколько коммерческих организаций обязуются на определенный срок соединить свои вклады и действовать в рамках совместного проекта для извлечения прибыли и достижения иных не противоречащих закону целей.

Договор о создании консорциума относится к коммерческим договорам простого товарищества. Он заключается субъектами, реализующими предпринимательскую деятельность, и выполняется с общей целью, которая имеет коммерческий характер.

Правовой режим общего имущества участников консорциума устанавливается ст. 1043 ГК РФ. Внесенное участниками консорциума имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы являются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом, договором о создании консорциума либо не вытекает из существа обязательства.

Общее имущество участников включает в себя и имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности. Такое имущество при этом должно использоваться в интересах всех участников.

Порядок покрытия расходов и убытков в консорциуме определяется соглашением между участниками. При отсутствии такого соглашения каждый участник консорциума несет расходы и убытки пропорционально стоимости своего вклада.

Распределение прибыли в консорциуме осуществляется в соответствии со ст. 1048 ГК РФ. Прибыль, полученная участниками консорциума в результате реализации совместного проекта, распределяется пропорционально стоимости вкладов, если договором или иным соглашением участников не предусмотрено иное. Соглашение об устранении кого-либо из участников консорциума от участия в прибыли недопустимо.

Наибольшими сходствами с консорциумами обладают финансово-промышленные группы. Консорциумы и финансово-промышленные группы представляют собой договорные объединения. Консорциум - это объединение, создаваемое на основании договора простого товарищества. Финансово-промышленная же группа - основана на договоре о создании финансово-промышленной группы. Для консорциумов и финансово-промышленных групп характерна солидарная ответственность участников.

Вместе с тем, в консорциумах и финансово-промышленных группах существенно различается механизм управления. В финансово-промышленной группе обязательно наличие создаваемой всеми участниками центральной компании со специфическими функциями. Участники финансово-промышленной группы также создают в обязательном порядке совет управляющих. В консорциуме участник вправе самостоятельно определять порядок ведения общих дел - вести общие дела совместно либо передать данные полномочия одному из участников.

Участники консорциума, являющиеся товарищами в договоре простого товарищества, соединяют вклады и совместно действуют без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели. Федеральный закон "О финансово-промышленных группах" определяет цели создания и деятельности более широко.

Участником договора о создании консорциума может быть только коммерческая организация, в то время как в финансово-промышленных группах допускается участие и некоммерческих организаций в форме ассоциаций и союзов.

По совместной деятельности в рамках консорциума каждый из участников ведет обособленный баланс. Подобные требования по бухгалтерскому учету в финансово-промышленных группах отсутствуют. Ведь центральной компанией финансово-промышленной группы ведется единый, консолидированный учет.

Создаваемое участниками консорциума объединение не подлежит регистрации и внесению в соответствующий реестр как финансово-промышленные группы. Не требуется экспертизы организационного проекта и согласования с уполномоченными государственными органами. В финансово-промышленных группах также обязательно наличие как финансовых, так и промышленных организаций, что не является обязательным для консорциумов, и более того, для них несвойственно.

С учетом рассмотренной выше правовой природы консорциума направления деятельности адвокатов по правовому обслуживанию консорциумов и их участников можно считать работой, предшествующей созданию консорциума. Это предварительное консультирование и разработка проекта договора и пр. и затем идет уже текущее правовое обслуживание консорциума адвокатами.

Привлечение адвокатов осуществляется с помощью заключения с адвокатской фирмой или адвокатом договора на правовое обслуживание консорциума либо договора поручения, договора на оказание консультационных услуг, договора подряда.

Любой такой договор от имени всех участников консорциума заключает один из участников, который получил на это специальное письменное полномочие либо участник, который в соответствии с договором осуществляет ведение общих дел. Стоимость услуг адвокатской фирмы или адвоката относится на общие затраты консорциума.

Составлению договора о создании консорциума предшествует консультирование участников будущего консорциума. По поручению клиента адвокат разъясняет участникам соответствующие нормы законодательства, существо принимаемых ими на себя обязательств, особенно в части несения общих затрат и расходов, распределения убытков и солидарной ответственности.

Наиболее целесообразным представляется подготовка адвокатами подробной письменной справки и направление ее всем участникам будущего консорциума.

В связи с тем, что в основе консорциума как разновидности предпринимательского объединения находится договор, адвокаты при наличии соответствующего поручения оказывают услуги по составлению такого договора.

Привлечение независимой адвокатской фирмы необходимо потому, что участники консорциума, как правило, до его создания не взаимосвязаны между собой участием и решение вопроса о правовом оформлении не может быть передано одному из участников, который в таком случае получает возможность приоритетного закрепления своих интересов и, как следствие, скрытые преимущества.

При выполнении работы непосредственно по составлению договоpa адвокаты должны получить оформленные в письменном виде предложения участников, отражающие их интересы. Далее, на основании собственных разработок адвокаты готовят проект договора и направляют его на изучение участникам. Те, в свою очередь, сопровождают проект дополнениями и замечаниями. При необходимости проводятся встречи с участием адвокатов и участников консорциума для обсуждения спорных вопросов, возникших в процессе подготовки договора. Работа адвокатов по составлению договора заканчивается тогда, когда проект договора принимается окончательно всеми участниками и подписывается ими.

Для адвокатов, участвующих в подготовке договора о создании консорциума, необходимо четкое понимание целей заключения договора. Это важно для их точного отражения в договоре.

В практике последних лет нередко заключались договоры, именуемые договорами о совместной деятельности. Они имели целью не осуществление совместной деятельности, а лишь как прикрытие, обычно для уменьшения налогообложения других распространенных в хозяйственном обороте сделок 1. В случае, если лица, заключающие договор о создании консорциума, при этом преследуют иные цели (например, передача имущества в аренду), то такая сделка является мнимой и, соответственно, признается недействительной, что должно быть разъяснено адвокатами.

Текущее правовое обслуживание консорциума и его участников заключается в следующем.

Это, прежде всего, подготовка любых дополнений и изменений к договору о создании консорциума; предоставление письменных и устных консультаций участникам консорциума по вопросам действующего законодательства; экспертиза сделок, заключаемых консорциумом с третьими лицами; представление интересов консорциума и его участников в суде, арбитражном суде, административных органах; оказание иной правовой помощи на основании заключенного договора.

Особенностями правового обслуживания консорциумов являются также наибольший объем услуг, связанных с разработкой и дополнением договора о создании консорциума, необходимость учета возможного конфликта интересов между участниками консорциума. Договорный и временный характер консорциума как предпринимательского объединения обусловливает возможность возникновения разнообразных споров между его участниками. Адвокатская фирма (либо адвокат), осуществляющая обслуживание консорциума на основании заключенного договора, в ряде случаев оказывается в очень сложной ситуации. С одной стороны, она оказывает правовую помощь участникам консорциума по вопросам, вытекающим из деятельности консорциума, а с другой, интересы участников, совпадающие при заключении договора, могут стать в процессе его исполнения различными.

Для преодоления подобной проблемы нужно вносить в договор об оказании правовых услуг положения или пункты о конфликте интересов и соответствующих действиях адвокатов.

Адвокатская фирма осуществляет обслуживание консорциума на основании договора, заключенного от имени всех участников, уполномоченным участником. При возникновении спора между участниками адвокатская фирма не вправе представлять интересы одного из участников консорциума, одновременно представляя интересы всего консорциума. Адвокатская фирма должна расторгнуть договор на обслуживание консорциума либо отказаться от представления интересов одного из участников. Вместе с тем, адвокатская фирма вправе в рамках договора на обслуживание консорциума предоставлять участникам, в том числе и при наличии спора между ними, консультации по толкованию требований договора по порядку его изменения и расторжения, по существу обязательств, а также разъяснять действующее законодательство, касающееся организации и деятельности консорциума.

В настоящей главе рассмотрены далеко не все формы работы адвокатов в сфере предпринимательства. Можно сказать, сколько существует видов предпринимательства, столько же, если не больше, адвокатских "подходов" к работе с ними.

Авторы: 1379 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я

Книги: 1908 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я