• загрузка...
    5

§7. Правовая деятельность адвоката с холдинговыми компаниями

загрузка...

Холдинг - это разновидность предпринимательского объединения. В отличие от финансово-промышленных групп, специального законодательного акта о холдингах нет. Статус холдингов определен недостаточно четко.

Отдельные положения имеются в актах общегражданского и специального законодательства 1. Холдинг упоминается в самых различных нормативно-правовых актах, например, в пп. 20 п. 1 ст. 48 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ. Здесь сказано, что к компетенции общего собрания акционеров относится и вопрос об участии общества в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, иных объединениях коммерческих организаций.

Первые холдинговые объединения появились в России в процессе приватизации государственных предприятий и реструктуризации государственной собственности.

Этот процесс касался отраслевых министерств и ведомств, поэтому в основе создания ряда холдингов были акты государственных органов. Примерами могут служить холдинговые компании в лесопромышленном хозяйстве. Они созданы на основании Постановления Правительства РФ № 1311 от 21 декабря 1993 г. "Об учреждении лесопромышленных холдинговых компаний"1. Или холдинг "Главстройпром". Он создан на основании Указа Президента РФ № 589 от 25 мая 1998г.2 и др.

Термин холдинг (от английского holding - держание, владение) в юридической и экономической литературе понимается двояко. Холдингом обычно называют как саму холдинговую компанию, которая нередко обозначается как "материнская компания", "головная компания" и т.д., так и совокупность холдинговых компаний и контролируемых ими организаций. Холдинг можно понимать и как экономическую категорию. Суть ее состоит в рыночной концентрации капитала путем влияния одной структуры на другие. Холдинг является понятием англо-американского права3.

Кроме нормативных определений холдинга, адвокаты изучают его принципы, используя законодательство и практику в странах англосаксонской системы.

Для понимания холдингового объединения адвокатам можно обратиться к категориям основных, дочерних и зависимых обществ. Они содержатся в ГК РФ и других законах, посвященных отдельным видам коммерческих организаций. В соответствии со ст. 105 ГК РФ, хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество, в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Исходя из этого, можно сказать, что связь "основное общество - дочернее общество" не исчерпывается только владением акциями (долями). Еще такая связь возможна на базе договора или на ином основании. Главным же критерием холдинга является реальное воздействие на принятие другим обществом решений.

Согласно ст. 106 ГК РФ, хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. Отношения зависимости строятся на участии в уставном капитале. Но в связи со значительностью такого участия законодательство обязывает хозяйственное общество незамедлительно публиковать об этом сведения.

Холдинговая компания приобретает контроль или создается для контроля над деятельностью других организаций. Она осуществляет такой контроль, как правило, с помощью покупки или получения в доверительное управление пакетов акций (долей). В состав активов холдинговой компании входят контрольные пакеты акций и других юридических лиц 1.

Холдинг считают также материнской компанией, имеющей группу дочерних фирм, объединенных общим владением 2. Основная (материнская) и дочерняя (или дочерние) компании составляют систему взаимосвязанных компаний, которая получила в американском праве наименование "холдинг", а в германском - "концерн"3.

Холдинг является одной из форм организации бизнеса. Он основан на системе участия капитала в других фирмах. Холдинг - фирма, владеющая другими фирмами 1.

Холдинг - это компания, в состав активов которой входят контрольные пакеты акций других предприятий, которые становятся по отношению к холдингу дочерними предприятиями. Такое объединение корпораций не столько добровольное, сколько вынужденное, для того, чтобы выдержать или повысить конкурентоспособность. Обычно участники холдинга имеют достаточно высокую степень свободы в оперативной деятельности. Холдинг определяет общую стратегию развития предприятий, объединившихся в нем 2.

Холдинг-компании представляют собой акционерные общества, которые ставят следующую цель: путем приобретения пакетов контрольных акций других компаний и фирм осуществлять по отношению к ним контрольные, управленческие, финансово-кредитные и т.п. функции, сохранив при этом их юридическую и оперативно-тактическую самостоятельность 3.

Холдинги представляют собой форму акционерного контроля. Систему участия, преодолевающую распыление собственности. А оно является главным препятствием для осуществления крупных инвестиционных проектов 4.

Создание холдинга продиктовано практикой делового оборота. Структура холдинга позволяет осуществлять целенаправленное воздействие на подчиненное звено. Существуют различные типы закрепления связи управляющей компании и управляемого (подчиненного) объекта. Возможные варианты этой связи реализуются с помощью приобретения как вещных, так и обязательственных прав в отношении управляемого объекта.

Обязательственные права приобретаются путем получения в собственность либо во владение акций (долей участия) подчиненного объекта. Вещные же права приобретаются при получении возможности распоряжаться основными средствами подконтрольного предприятия.

Структура холдинговой компании основана на использовании вышеуказанных прав: вещных, обязательственных, а также на их сочетании.

В п. 1.1 "Временного Положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества" холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий 1.

Холдинговые компании могут осуществлять определенную предпринимательскую деятельность (смешанные холдинги) или не выполнять ее. Это так называемые "чистые холдинги". К ним относится большинство холдинговых объединений. Они занимаются только тем, что контролируют свои дочерние фирмы и получают дивиденды от имеющегося у них контрольного пакета акций 2.

Холдинговые объединения бывают "открытые" и "закрытые". Понятия "открытый холдинг" и "закрытый холдинг" применяются только тогда, когда холдинговые объединения состоят исключительно из акционерных обществ.

Открытые холдинги ориентированы на фондовый рынок, а холдинговые компании имеют форму корпораций, акционерных обществ с открытой подпиской, открытых акционерных обществ. В таких случаях на фондовом рынке совершаются сделки с акциями именно самих холдинговых компаний.

В закрытых же холдингах на рынке ценных бумаг происходит обращение акций не холдинговой компании, а контролируемых ею организаций.

Существуют и смешанные формы. В них на фондовом рынке представлены акции холдинговых компаний, их дочерних или зависимых обществ.

Цели образования и функционирования холдинговых компаний и холдингов могут быть самыми разнообразными. Это преодоление ограничений на некоторые виды деятельности. Такое относится к банкам, страховым организациям, профессиональным участникам рынка ценных бумаг и т.д. Они в соответствии с действующим законодательством не могут совмещаться в одной организации. Важной целью является и консолидация капитала нескольких юридических лиц в одном холдинге.

Иногда законодательство запрещает создание холдингов. Так, во "Временном Положении" сказано, что нельзя создавать холдинги, если их образование приводит к монополизации производства тех или иных видов продукции (п. 2.2 Положения). Если создается холдинговая компания, владеющая контрольными пакетами акций предприятий, совокупная доля которых на рынке однородных или взаимозаменяемых продуктов составляет более 35%, то также запрещено создание холдинга. "Временным Положением" запрещается создание холдингов в ряде отраслей экономики, а также создание холдинговых компаний на базе государственных предприятий, на приватизацию которых наложены ограничения, вплоть до отмены этих ограничений. Здесь следует, отметить, что Временное Положение относится не ко всем холдинговым объединениям, а только к таким, которые создавались в процессе приватизации государственных предприятий.

Кроме запретов, закон предусматривает обязательства холдинговых компаний по сообщению сведений об участии в других организациях 1.

Для холдинговых компаний установлена особая форма сведений о принадлежащих холдинговой компании акциях (долях) в уставном капитале других юридических лиц.

Холдинговые компании публикуют в общедоступной печати данные по утвержденной форме в течение 30 календарных дней после окончания квартала. Кроме того, холдинговые компании в обязательном порядке представляют сведения о любых совершаемых ими сделках по приобретению более 5% акций (долей) других организаций. Данные о таких сделках подлежат опубликованию в недельный срок с момента их совершения, при этом указанные сведения не могут быть отнесены холдинговой компанией к сведениям, составляющим коммерческую тайну.

Существуют еще холдинговые объединения, создаваемые кредитными организациями (банковские холдинги). Они являются разновидностью холдингов, образуются путем получения основной кредитной организацией возможности принимать окончательные решения по другим кредитным организациям. Это происходит в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с договором, заключенным с одной или несколькими кредитными организациями.

В банковской системе широкое распространение получили холдинги, созданные на основе перекрестного (взаимного) участия в уставном капитале. Например, банк "А" владеет 25% акций в уставном капитале банка "Б", а банк "Б" владеет 15% акций в уставном капитале банка "А".

При образовании банковского холдинга наблюдается тесное переплетение деятельности преобладающего (основного) и дочернего банка1. Обычно происходит объединение кредитных ресурсов и специализация, создаются единые подразделения в виде объединенных комитетов, управлений и отделов. В результате появляется по существу новая структура, состоящая из двух или более банков, тесно связанных между собой.

Адвокатам нужно уметь отграничивать холдинги от других видов предпринимательских объединений. Холдинги и финансово-промышленные группы имеют ряд сходств. Они созданы для предпринимательских целей, объединили свои капиталы и т.д.

В финансово-промышленной группе центральная компания сходна с холдинговой компанией, осуществляющей контроль над другими участниками. Однако между холдинговыми объединениями и финансово-промышленными группами существует ряд принципиальных различий.

В отличие от холдинга, финансово-промышленная группа - хозяйственное объединение, которое может быть построено не только на вертикальных, но и на горизонтальных имущественных связях 2. В отличие от ФПГ, холдинги могут быть чисто промышленными или только финансовыми. Их создание и деятельность не регламентируются специальным законом. По формальным признакам холдинги не подлежат особой государственной регистрации и не могут быть признаны группой налогоплательщиков с консолидацией учета и отчетности, поскольку такой режим может быть предоставлен только финансово-промышленной группе.

Правовое обслуживание холдингов адвокатами состоит из консультирования, составления судебного представительства, а также оказания иных видов правовой помощи.

Адвокатское обслуживание холдинга в целом, т.е. холдинговой компании и всех участников, осуществляется на основании договора адвокатской фирмы или адвоката с холдинговой компанией. Выступая центральным звеном холдингового объединения холдинговая компания, выполняет управленческие функции. К ним относится само юридическое обеспечение или его организация. Адвокатское обслуживание отдельного участника холдингового объединения может осуществляться на основании долгосрочного договора этого участника с адвокатской фирмой, поскольку решение юридических вопросов, связанных с собственной деятельностью и не затрагивающих все холдинговое объединение, относится к сфере текущего управления. Иначе говоря, это компетенция органов управления организации - участника холдинга. Поэтому возможна ситуация, когда с холдинговой компанией и холдингом в целом взаимодействуют одни адвокаты, а с отдельным участником - другие. Часто холдинговая компания, в основном для экономии средств, приглашает к участию в своем деле адвокатскую фирму, заключает с ней договор и рекомендует другим участникам также заключать договоры с этой же адвокатской фирмой.

Адвокаты дают консультации по наиболее сложным вопросам, возникающим в практике работы холдинга. Консультации бывают устными. Но чаще всего они даются в форме письменных справок, заключений. Эти документы содержат анализ действующего законодательства, разъясняют соответствующий вопрос, дают обоснованные рекомендации.

Адвокаты решают самые разные правовые вопросы. Ведь при создании холдинговой компании перед учредителями встает ряд проблем. Главный вопрос - как создать такую структуру холдинга, при которой связи между его участниками (хозяйственные, административные и др.) не будут противоречить законодательству. Наиболее часто встречаются такие ограничения, как антимонопольные ограничения, запреты корпоративного права и др1. В этих ситуациях адвокаты и применяют свой опыт.

В холдинговых объединениях есть свой специфический круг правовых вопросов, которые адресованы адвокатам. Такие вопросы касаются правового регулирования деятельности самих холдингов, связанными с ним акционерными обществами, рынком ценных бумаг, приватизацией и др.

Принципиальным и часто встречающимся на практике является вопрос об ответственности холдинговой компании по обязательствам других участников холдингового объединения.

Решая его, адвокаты должны руководствоваться следующими соображениями. Само владение акциями или долями не возлагает на акционера (участника) ответственность по обязательствам акционерного общества, в объеме, превышающем стоимость самих акций или размер вклада в уставный капитал. Исходя из данного положения, можно сказать, что в холдинговых объединениях действует принцип ограниченной ответственности участников по обязательствам, причем тогда, когда они зарегистрированы в организационно-правовых формах, предполагающих ограниченную ответственность в пределах вкладов в уставный капитал.

Контрольные права основного общества по отношению к дочернему являются обязательственными. Поэтому при наличии определенных условий основное общество должно солидарно отвечать по сделкам, заключенным его дочерним обществом во исполнение его указаний. Если дочернее общество становится банкротом по вине основного общества, последнее несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по его долгам. Остальные, кроме основного общества, участники дочернего общества вправе потребовать от основного

общества возмещения убытков, причиненных дочернему обществу по вине основного. В свою очередь, дочернее общество не отвечает по долгам основного общества1.

Основные последствия признания общества дочерним выражаются в появлении ответственности перед его кредиторами со стороны "материнской" (контролирующей) компании. Но последняя отвечает, однако, не по всем сделкам, совершенным дочерним обществом, а лишь в двух случаях: 1) при заключении сделки по указанию контролирующей компании. Это должно быть доказано либо дочерней компанией, либо ее кредиторами. В этой схеме она отвечает перед кредиторами дочернего общества солидарно с ним; 2) при банкротстве дочерней компании и доказанности того, что данное банкротство было вызвано исполнением указаний контролирующей компании.

В подобной ситуации последняя отвечает по долгам дочернего общества перед его кредиторами в субсидиарном порядке, то есть при недостатке имущества дочернего общества она погашает его долги. Само же дочернее общество не отвечает по долгам основного (контролирующего) общества или товарищества 2.

Указанные положения распространяются не только на гражданско-правовые обязательства, но и на обязательства, вытекающие из налоговых правоотношений.

В соответствии с п. 2 ст. 105 ГК РФ, основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с ним по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.

Здесь также установлено, что в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества), последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам.

Ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусматривает возможность давать указания дочернему обществу. Они являются обязательными для последнего в том случае, если такое право основного общества предусмотрено за ним в договоре с дочерним обществом или в уставе дочернего общества. В отношении же признания вины основного общества в возникновении убытков у дочернего общества или признании дочернего общества банкротом закон вводит как обязательное условие наличие умысла основного общества. Если основное общество дает какие-то указания дочернему и при этом представляет, что исполнение их приведет к нежелательным последствиям, то действия основного общества будут считаться виновными и приведут к субсидиарной ответственности основного общества по долгам дочернего.

Непростым для адвокатов в данном случае представляется вопрос о бремени доказывания наличия или отсутствия такого умысла 1.

В российском законодательстве имеются новые и весьма полезные для практики правовые конструкции ответственности.

Кроме консультирования, адвокаты занимаются оформлением и юридической экспертизой сделок по приобретению пакетов акций (долей) при образовании холдинговых объединений.

Адвокаты учитывают требования как гражданского, так и налогового законодательства, а также антимонопольного регулирования. Адвокаты тщательно проверяют документы, подтверждающие права на отчуждаемые и приобретаемые акции.

В холдинговых объединениях адвокатам поручается разработка системы юридических мер, которые позволяют сохранять контроль холдинговой компании и единство холдингового объединения. Такие меры могут, в частности, выражаться во внесении изменений и дополнений в учредительные документы участников холдингового объединения, контролируемых холдинговой компанией.

В адвокатской практике был такой случай. Холдинговая компания № 1 владеет 55% обыкновенных голосующих акций открытого акционерного общества № 2. Она получила их путем приобретения у различных акционеров на фондовом рынке. Вместе с тем устав акционерного общества содержит положение о том, что решение об избрании единоличного исполнительного органа принимается квалифицированным большинством голосов в 3/4 от числа присутствующих на общем собрании акционеров. Таким образом, контроль за текущим управлением в акционерном обществе № 2 незначителен, ведь замена единоличного исполнительного органа невозможна без привлечения других акционеров. Для решения этой проблемы холдинговой компании № 1 нужно заключить соглашение с другими акционерами о совместном голосовании либо произвести у них выкуп акций или произвести покупку акций на фондовом рынке и, наконец, применить комплекс всех указанных мер. Работа адвокатов в приведенном примере состояла в следующем: экспертиза устава открытого акционерного общества № 2; составление проекта соглашения между акционерами; участие в проведении переговоров о приобретении акций; составление и экспертиза соответствующих договоров и, наконец, подготовка проекта новой редакции устава открытого акционерного общества № 2.

В отличие от предпринимательских объединений, создаваемых на основании договора между участниками, холдинговое объединение возникает и при отсутствии волеизъявления всех участников. Так, компания может приобрести контрольный пакет акций другой организации и тем самым - установить влияние через большинство голосов на общем собрании акционеров.

Основная категория споров между участниками холдингового объединения связана с защитой контроля самой контролирующей организации в другой, контролируемой организации (или организациях). Это практически характерно для всех холдинговых объединений.

Свои особенности имеет ответственность холдинговых компаний, созданных в процессе приватизации государственного имущества. Она описана в п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 4 от 3 марта 1999 г. "О некоторых вопросах, связанных с обращением взыскания на акции"1.

В частности, при решении вопроса об очередности обращения взыскания на имущество должника в случае, когда им является холдинговая или иная компания, созданная в процессе приватизации государственного имущества и уставный капитал которой сформирован

за счет внесения в него принадлежащих государству контрольных пакетов акций дочерних обществ, нужно руководствоваться следующими соображениями.

Названные компании создаются государством как единые экономические комплексы в целях координации и кооперации производственно-хозяйственной деятельности дочерних обществ, входящих в их состав. Исключение из состава компании одного или нескольких таких обществ в результате обращения взыскания на соответствующие пакеты акций может привести к нарушению или прекращению деятельности компании в целом.

Ст. 59 Федерального закона № 119-ФЗ от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве"1 устанавливает очередность обращения взыскания на имущество должника-организации. Делается это таким образом, чтобы без крайней необходимости не лишать его возможности продолжать свою основную деятельность, производственную либо иную, для осуществления которой создана данная организация, и только после погашения долга за счет наложения ареста и реализации принадлежащего имущества, в том числе и акций. На пакеты акций дочерних обществ, вносимых государством в уставный капитал названных компаний, не может быть обращено взыскание в первую очередь.

Исходя из пп. 3 ст. 59 Федерального закона "Об исполнительном производстве", такие пакеты акций следует рассматривать в качестве имущества, от которого непосредственно зависит производственная деятельность компании, и взыскание на него обращается в третью очередь. Нарушение судебным приставом-исполнителем установленной очередности обращения взыскания на имущество должника является основанием для обжалования его действий в суд в порядке, предусмотренном ст. 90 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

Авторы: 1379 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я

Книги: 1908 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я