• 5

4.2.3. Слияния и поглощения в контексте государственного регулирования.

Проблема враждебных поглощений

Общие тенденции динамики слияний и поглощений подтверждаются данными

о динамике ходатайств в МАП РФ (табл. 6). В последние годы наблюдается рост

суммарного количества подаваемых заявлений по статьям 17 и 18 Закона РСФСР

№ 948—1 от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической

деятельности на товарных рынках», при этом во все большей части эти заявления

связаны со статьей 18.

В 2002 г. количество уведомлений по статье 18 (9461) было сопоставимо с ко-

личеством ходатайств по той же статье (10198). В то же время, по данным МАП Рос-

сии, около половины сделок (по статье 18) в 2002–2003 гг. было связано с приобрете-

нием акций (долей) в уставном капитале хозяйствующих субъектов, работающих на

разных товарных рынках, а поэтому не конкурирующих друг с другом. Таким обра-

зом, статья 18 «настроена» на избыточную жесткость в плане необходимости исполь-

зования разрешительного порядка. Как следствие, значительная часть хозяйствующих

субъектов стремится избежать согласования сделок по статьям 17 и 18 – количество

только выявленных МАП России нарушений по этим статьям составило около 4 ты-

сяч в 2000 г. и более 5 тысяч в 2001 г. (реально их существенно больше), при этом

именно по этим статьям Закона «О конкуренции…» наиболее высок прирост наруше-

ний90. Не менее важной проблемой является «бюрократизация нарушений» (по опре-

делению главы МАП И. Южанова, пресс-конференция 25 декабря 2003 г.) в области

антимонопольного законодательства, т. е. растущее участие чиновников в антиконку-

рентных соглашениях.

Если анализировать только структуру ходатайств (без уведомлений), то основные

тенденции сохраняют свое значение (табл. 7). В 2002–2003 гг. в структуре рассмотрен-

ных МАП ходатайств более 70% составляют ходатайства о приобретении акций (ст.

18), тогда как доля ходатайств о слиянии и присоединении не превышает 5%. Это от-

нюдь не означает, что данные МАП противоречат приведенной выше статистике слия-

ний и поглощений в России. Напротив, статистика МАП, хотя и не позволяет выделить

поглощения отдельной строкой (такого понятия нет в российском законодательстве), но

свидетельствует о растущих масштабах данного процесса, тем более что речь чаще все-

го идет о весьма крупных пакетах (от 20%).

90 См.: Симачев Ю. О совершенствовании антимонопольного регулирования применительно к интегра-

ционным процессам в промышленности. MIMEO, 2003.

Таблица 6

Динамика количества рассмотренных уведомлений и ходатайств в соответствии

с требованиями статей 17 и 18 Закона «О конкуренции…»*

Количество уведомлений и ходатайств Удельный вес в суммарном количестве заявлений

по статьям 17 и 18, %

по статье 17 по статье 18 статья 17 статья 18

1998 г. 2485 4417 36,0 64,0

1999 г. 2936 7315 28,6 71,4

2000 г. 3882 12092 24,3 75,7

2001 г. 4827 16165 23,0 77,0

2002 г. 4371 19659 18,2 81,8

* Законом РСФСР № 948-1 от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической дея-

тельности на товарных рынках» установлен государственный контроль за созданием, реорганизацией,

ликвидацией коммерческих организаций и их объединений (статья 17) и за соблюдением антимонополь-

ного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций

(статья 18).

Источник: данные МАП России.

Таблица 7

Структура ходатайств, рассмотренных МАП в 2002–2003 гг.

2002 2003 Виды ходатайств количество доля, % количество доля, %

Приобретение акций (долей) 7813 71,1 8880 71,0

Получение основных производственных

средств или нематериальных активов 1901 17,3 2144 17,1

Слияние и присоединение коммерческих

организаций 500 4,6 539 4,3

Прочие 763 7 951 7,6

Итого 109 77 100 125 14 100

Источник: данные МАП России, расчеты ИЭПП.

Проблема состоит в том, что термин «реорганизация», используемый в Граждан-

ском кодексе РФ (ст. 57), относится лишь к правовым аспектам деятельности предпри-

ятий в части регламентации возможных промежуточных трансформаций юридических

лиц в диапазоне между созданием и ликвидацией (но в содержательном плане включая

последние, ибо реорганизация есть также способ как прекращения деятельности тех

или иных юридических лиц, так и возникновения новых юридических лиц). Законода-

тельно установленные формы реорганизации ограничены следующим перечнем: слия-

ние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. При этом в законодатель-

стве отсутствует какое-либо определение собственно реорганизации. Следует также

заметить, что установленные в Гражданском кодексе РФ формы реорганизации юриди-

ческого лица не отражают всего многообразия экономических форм реструктуризации.

Вместе с тем различающиеся по экономической мотивации и результирующей струк-

туре собственности экономические формы реструктуризации (например, разделение

компании на независимые или на материнскую и дочернюю) часто подпадают под еди-

ную форму реорганизации юридического лица91.

При этом для российской практики типичной является ситуация, когда сделка, по

сути являющаяся слиянием (присоединением), оформляется не в соответствии с требо-

ваниями, предъявляемыми к «реорганизации», а как покупка акций и активов. Это свя-

зано со стремлением контрагентов сделки, во-первых, обойти необходимые при реор-

ганизации процедуры (договор реорганизации, порядок конвертации, передаточный

акт, созыв общего собрания акционеров, согласование в МАП и др.), во-вторых, ли-

шить кредиторов права требования досрочного исполнения обязательств92. Последняя

норма представляется чрезмерной, однако ее сохранение в законодательстве является

весомым стимулом для поиска обходных путей при оформлении таких сделок. Еще

один объективный мотив – сохранение прежней компании при наличии биржевой, кре-

дитной и «отчетной» (особенно по международным стандартам) истории, тогда как

слияние потребует создания новой компании. Как видно из табл. 7, число ходатайств о

покупке акций и активов примерно в 20 раз выше, чем ходатайств о слиянии и присое-

динении. Следует также заметить, что ходатайства о реорганизации (слиянии, присое-

динении и др.) подаются в основном при укрупнении ГУП в рамках реформы сектора

последних лет.

В 2003 г. появился целый ряд оптимистичных оценок существующих правил

слияний и поглощений, согласно которым «руководители все чаще рассматривают

идею объединения с другими предприятиями в качестве одного из видов реструктури-

зации бизнеса, одного из арсеналов качественного улучшения его структуры, одного из

способов привлечения инвестиций»93. Как нам представляется, реалии пока далеки от

такой оценки. Положительные сдвиги действительно имеют место, однако лишь в еди-

ничных случаях.

В целом же, по данным департамента экономической безопасности ТПП РФ, 3/4

осуществляемых в настоящее время поглощений являются враждебными, т. е., с учетом

доминирующей техники предполагают скупку акций с использованием шантажа, угроз

или подкупа, противоправный доступ к реестру акционеров и др.94 Очевидным эконо-

мическим мотивом для использования противоправных методов поглощений является

сопоставление затрат при «враждебном» (с указанной спецификой) и «цивилизован-

ном» способами поглощения: при затратах порядка 0,5 млн долл. (примерно годовая

91 См., например: Львов Ю.А., Русинов В.М., Саулин А.Д., Страхова О.А. Управление акционерным об-

ществом в России. М., 2000.

92 См.: Плешанова О. Слитно и безраздельно. Как объединяются российские компании // Коммерсантъ,

6.02.2004.

93 Ефимчук И. Взрыв слияний Э// Финанс, 2003. № 35. С. 15.

94 Интервью директора департамента экономической безопасности ТПП РФ А.Макарычева // Коммер-

сантъ, 6.02.2004. В 2002 г. 76% из 1870 поглощений оцениваются как враждебные в указанном контек-

сте. Очевидно в данном случае отличие от классического определения враждебного поглощения, под

которым обычно понимается легальная попытка получения контроля над финансово-хозяйственной дея-

тельностью или активами компании-цели (через тендерное предложение или скупку пакетов на рынке) в

условиях сопротивления со стороны руководства или ключевых участников компании. По ряду других

оценок, в 2002 г. доля попыток недружественных поглощений в общем их количестве составляла 85–

90% (против 65–70% в 2001 г.), однако среди всех состоявшихся поглощений эта доля была ниже – око-

ло 55%.

выручка компании-цели) на юридические услуги, подкуп должностных лиц, судей и

судебных приставов можно получить объект стоимостью 5 млн долл.

Среди наиболее известных примеров 2002–2003 гг. – борьба «Илим Палп» и «Ба-

зового элемента» за контроль над Котласским и Братским ЛПК, схватка между «Евраз-

холдингом» и «Мечелом» за Коршуновский ГОК, попытки «Альфа-Эко» захватить Та-

ганрогский металлургический завод, конфликты вокруг Красноярской угольной

компании, «Дальвостокугля», Нижегородского масложирового завода, Московского

НПЗ, Усть-Илимского ЛПК, Ступинского металлургического комбината, АХК «Азот»

и др.

Более того, проблема враждебных поглощений с применением так называемого

«административного ресурса» приобрела в 2002–2003 гг. столь острый характер, что

потребовала внимания законодателей. Так, в мае 2003 г. в Государственной Думе про-

шли парламентские слушания на тему законодательного обеспечения прав собственно-

сти, в том числе при враждебных поглощениях. Среди рекомендаций – ужесточение

ответственности за принятие соответствующих судебных решений (что требует попра-

вок в законодательство о судебной системе), введение ответственности миноритарных

акционеров за подачу иска, инициирующего враждебное поглощение, уточнение про-

цедур проведения собрания акционеров и ведения реестров АО (основания для переда-

чи функций ведения реестра от одного регистратора к другому, запрет на изъятие или

арест реестров) и другие. Тем не менее даже внесение указанных изменений в законо-

дательство не снимет остроты проблемы, пока сохраняются экономические (сравни-

тельная затратность разных методов установления контроля) и институциональные

(системная коррупция) предпосылки.

Одновременно на рубеже 2003–2004 гг. активизировалась подготовка к измене-

нию законодательства в сфере слияний и поглощений в рамках реформы антимоно-

польного законодательства в целом.

В настоящее время, как известно, предварительного согласования с МАП России

требуют сделки слияния и присоединения тех компаний, активы которых в совокупно-

сти превышают 200 тыс. МРОТ (20 млн руб.) или в случаях, если приобретаемый пакет

составляет более 20% акций. По оценке МАП, предполагаемые новации позволят вы-

вести 85% сделок из-под контроля антимонопольных органов.

В конце января 2004 г. правительство РФ одобрило законопроект95, который уве-

личивает до 3 млрд руб. (в 150 раз) пороговые значения балансовой стоимости сово-

купных активов компаний, при слиянии которых требуется предварительное согласо-

вание96. Сделки с активами участников от 200 млн до 3 млрд руб. должны носить

уведомительный характер с правом антимонопольного органа в течение 3 месяцев за-

претить сделку. Сделки стоимостью до 200 млн руб. должны носить уведомительный

характер (после совершения), т. е. порог увеличивается в 20 раз.

Одновременно снимается ряд ограничений по размеру приобретаемого пакета.

При приобретении доли свыше 25% контроль должен осуществляться в полной мере,

до 20% он отсутствует, от 20 до 25% – является упрощенным. При любом увеличении

95 Изменение пороговых значений рассматривается как промежуточная мера – до принятия нового Фе-

дерального закона «О развитии конкуренции на товарных и финансовых рынках».

96 Использованы материалы к заседанию Правительства РФ от 22 января 2004 г. по вопросу «Об измене-

нии порядка государственного контроля при слиянии и присоединении хозяйствующих субъектов», ма-

териалы официального сайта МАП России и сайта по проблемам корпоративного управления www.lin.ru

доли уже существующего акционера в капитале общества с 50% плюс 1 акции (доли)

до 65% акций (долей) или свыше 75% плюс 1 акция имеет смысл только уведомитель-

ный режим. Целесообразность предварительного согласования сделок признается для

тех случаев, когда изменение структуры акционерного капитала приводит к сдвигам в

соотношении сил на том или ином товарном рынке. Таким образом, доминирование

антимонопольного подхода при мониторинге экономической концентрации и сдвигов в

структуре собственности сохраняется, что заметно ограничивает ценность данных

новаций.

Кроме того, любой мониторинг соответствующих сделок, как правило, наталкива-

ется на типичную структуру собственности крупных российских компаний, легко нау-

чившихся обходить ограничения МАП с помощью группы формально независимых ак-

ционеров или иных, более сложных, схем.

По мнению специалистов МАП, в новом законе в целях повышения открытости

российской экономики, а также репатриации инвестиций необходимо перейти от пред-

варительного контроля к уведомительному порядку во всех случаях совершения сделок

в рамках одной группы лиц (в случае, если состав группы лиц в результате сделки не

изменяется). Одновременно следует законодательно установить обязательность рас-

крытия информации о реальных бенефициариях участвующих в сделках оффшорных

компаний. Последняя задача также выходит далеко за рамки антимонопольного регу-

лирования и требует, помимо введения новых правовых понятий, целого комплекса

мер.

Основными инициаторами перехода на уведомительный характер являются круп-

ные российские компании и группы. При этом, по всей видимости, указанные решения

стали определенным компромиссом для МАП России, для которого (как и любого ве-

домства в процессе административной реформы) утрата значительного количества объ-

ектов разрешительного режима означает и утрату ведомственной значимости. В каче-

стве асимметричной компенсации реформа антимонопольного законодательства,

намеченная на 2004 г., может предусматривать как ужесточение санкций при наруше-

нии антимонопольных норм, так и модификацию функций МАП (добавление новых, в

том числе надзорных, при исключении ряда существующих).

Традиционно защита прав различных типов акционеров при слияниях и поглоще-

ниях занимает весомое место в законодательстве развитых стран. Она может осуществ-

ляться по нескольким направлениям:

-общее регулирование правил слияний и поглощений (в соответствии со спецификой

конкретных форм, предусмотренных в национальных правовых системах);

-общие механизмы защиты прав миноритарных акционеров при поглощении (пуб-

личная оферта, право принятия решений, «справедливая цена» и др.);

-защита прав миноритарных акционеров, возражающих против реорганизации;

-условия, при которых лицо, установившее определенный порог контроля в процессе

поглощения, вправе завершить консолидацию (аннулирование защитных механиз-

мов, скупка остающихся акций и др.);

-требования раскрытия информации о процедуре слияния или поглощения;

-обеспечение прозрачности структуры собственности и изменений в структуре соб-

ственности;

-нормы, регулирующие особенности эмиссии и конвертации ценных бумаг;

-контроль со стороны регулирующих органов и саморегулирующихся организаций;

-судебная практика разрешения споров, возникающих в процессе слияний и погло-

щений.

Один из нюансов российской ситуации состоит в том, что в России мониторинг

крупных сделок по приобретению акций (соответственно, крупного участия в акцио-

нерном капитале) с низкой эффективностью осуществляется в целях антимонопольного

регулирования. В то же время такой мониторинг (прозрачность системы участия) не

менее важен для предотвращения ущерба различных групп уже существующих акцио-

неров. Защита интересов различных типов акционеров при поглощении имеет принци-

пиальное значение, однако в российском законодательстве минимальные нормы, регу-

лирующие данный вопрос, содержатся только в ст. 75 и 80 закона об АО. Существенно

также, что регулирование поглощений, предусмотренное в ст. 80 закона об АО, касает-

ся только ОАО с числом акционеров – владельцев обыкновенных акций, превышающем

тысячу человек.

Решение может быть только комплексным, что предполагает следующие новации:

-необходимо установить законодательное определение единого перечня категорий

лиц, чьи права должны быть гарантированы при реорганизации АО (в качестве до-

полнения в ГК РФ либо в виде раздела специального закона о реорганизации);

-развитие и детализация правовых механизмов, обеспечивающих защиту прав мино-

ритарных акционеров при поглощении (публичная оферта, право принятия реше-

ний, «справедливая цена» и др.);

-защита прав миноритарных акционеров, возражающих против реорганизации;

-определение условий, при которых лицо, установившее определенный порог кон-

троля в процессе поглощения, вправе завершить консолидацию, невзирая на сопро-

тивление менеджеров и миноритарных акционеров (аннулирование защитных ме-

ханизмов, скупка остающихся акций и др.);

-введение ряда правил конвертации акций (долей участия), которые должны исклю-

чить возможность «размывания», «выдавливания» и других способов злоупотреб-

ления крупными участниками своей возможностью определять условия реорганиза-

ции;

-развитие нормативного регулирования сделок с долговыми обязательствами (в на-

стоящее время существует возможность снижения стоимости сделки по получению

контроля посредством покупки долговых обязательств и сохранения «инкогнито»);

-развитие норм (требований) раскрытия информации о процедуре слияния или по-

глощения;

-обеспечение оптимального уровня прозрачности структуры собственности и изме-

нений в структуре собственности;

-дальнейшее совершенствование норм, регулирующих особенности эмиссии и кон-

вертации ценных бумаг;

-изменения в законодательстве о регистраторской и депозитарной деятельности, на-

правленные на защиту прав собственности на акции;

-дальнейшая детализация и уточнение принципов налогообложения хозяйственных

операций в рамках реорганизации (закон РФ «О налоге на операции с ценными бу-

магами») с учетом конкретных стратегических задач государственного регулирова-

ния и существующей мировой практики стимулирования/ограничения данных про-

цессов;

-обеспечение координации со стороны регулирующих органов (непротиворечивость

ведомственных актов, единая система контроля и др.);

-обеспечение «прозрачности» судебной практики и ответственности судебных реше-

ний при разрешении споров, возникающих в процессе слияний и поглощений.

Авторы: 1379 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я

Книги: 1908 А Б В Г Д Е З И Й К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я